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【问题】与贸易有关的知识产权协定及其修改的有关法律问题

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　　尊敬的委员长各位副委员长秘书长各位委员

　　今天我就世界贸易组织与贸易有关的知识权协定及其修改的有关问题，汇报三方面的内容 一是对与贸易有关的知识权协定作简要的介绍；二是修改与贸易有关的知识权协定议定书的有关情况；三是议定书涉及的有关法律问题。

　　一与贸易有关的知识权协定的简要介绍

　　与贸易有关的知识权协定Agreement on TradeRelated Aspects of Intellectual Property Rights TRIPS Agreement简称知识权协定是关贸总协定General Agreement on Tariffs and TradeGATT乌拉圭回合谈判达成的最后文件之一。知识权协定于1994年4月15日签署，1995年1月1日生效。它是迄今为止内容最广泛保护最充分的知识权多边协定，也是对世界各和地区的知识权法律制度影响最大的全球性多边条约，与货物贸易协定服贸易协定同构成世界贸易组织的三大支柱。

　　知识权问题被纳入关贸总协定多边贸易谈判，并最终缔结知识权协定，是世界经济贸易发展到一定程度的必然反映，是经济技术全球化趋向的要求，是发达家与发展家相互妥协的结果。一方面，知识权在际贸易的地位日益突出。知识权的转让与许可使用本身就是际贸易的重要组成部分，而且际货物贸易的正常发展也离不开知识权的保护。在此之前有关知识权保护的际条约，如保护工业权巴黎公约保护文学艺术作品伯尔尼公约等，没有制定一套相对完整的知识权保护的际标准，而且它们大多是专为某一类型的知识权而制定的，缺乏对知识权的全面综合的规定。此外，对于侵权行为的救济以及解决各之间关于知识权争端的机制方面的规定也是空白。在知识权协定之前，有关知识权际公约往往规定，成员如果发生知识权争端，可以诉诸际法ICJ，但事实上，由于际法受理的多属政治争端，而且各内立法普遍不接受这种处理纠纷的方式，因此，多年从无一起争端递交给际法解决。这就导致有些家采用其他手段解决知识权争端，典型如美的特别301条款，单方使用贸易制裁与威胁的方法，迫使其认为知识权保护不力的家改变相关立法或做法。在此背景下，知识权问题作为新的议题于1986年被列入新一轮乌拉圭回合谈判的议程，并最终与其他协定一起于1994年4月15日在摩洛哥签署。到目前为止，世界贸易组织已有151个成员。

　　一知识权协定的宗旨

　　知识权协定的宗旨是促进对知识权在际贸易范围内更充分有效的保护，以使权利人能够从其技术发明和文学艺术创作获益，受到激励，继续努力进行发明与创作，使公众尽可能广泛的享用技术与艺术带的物质与精神成果；减少知识权保护对际贸易的扭曲与阻碍，确保知识权协定的实施及程序不对合法贸易构成壁垒。

　　二知识权协定的内容特征

　　作为一个以管理全球性贸易为主要职能的多边知识权协定，与以往的知识权际公约，尤其保护工业权巴黎公约保护文学艺术作品伯尔尼公约相比，知识权协定在内容上主要表现为如下三方面特征

　　一是进一步明确知识权的最低保护标准。知识权协定对知识权保护的主要内容均加以明确化，例如保护的对象授予的权利允许的例外最低保护期限等。对此，知识权协定首先要求必须遵守世界知识权组织WIPO的一些主要公约的实质性义，除伯尔尼公约关于著作人身权的规定外，这些公约的实质性义也成为该协定成员所要遵守的义。协定还增加了一些实质性义，这是以往公约所没有规定或规定不充分的。这些内容构成知识权协定的主要部分。

　　二是强化了知识权的执法。知识权际公约往往将这部分内容留给各成员在其内法自行规定，而知识权协定则对有关知识权的法律救济及其程序作出具体规定。这些规定包括民事行政程序与救济手段临时措施边境措施刑事程序等。这方面内容在知识权协定也占有很大比重。

　　三是引入知识权争端解决的新方式。巴黎公约伯尔尼公约规定有关争端交由际法解决，但又允许成员在加入时对此予以保留，实际效果并不理想。知识权协定则规定，知识权争端适用于世界贸易组织关于争端解决的规则与程序的谅解所确定的争端解决机制。此种争端解决机制规定有争端解决机构程序与裁决的执行，并可为此实施交叉报复。

　　三知识权协定的保护范围

　　知识权协定所指的知识权的范围，包括著作权邻接权包括艺术表演者对其表演的权利唱片制作者的权利和广播电视组织的权利，知识权协定称之为相关权利商标地理标志如西湖龙井宣威火腿哈密瓜等工业品外观如汽车摩托车外观设计专利集成电路布图设计未公开信息也就是我们通常说的商业秘密。

　　知识权协定在保护范围的规定上具有如下特点

　　一是在有关知识权保护的多边条约完整使用知识权这一概念。以往的知识权际公约，无论巴黎公约伯尔尼公约还是罗马公约，都只涉及知识权的某种单一的权利，比如工业权通常是指专利权和商标权等著作权邻接权等。知识权的概念首次规定在际公约，是1967年的成立世界知识权组织公约，但该公约仅涉及该际组织的成立事宜，未规定知识权保护问题。知识权协定的知识权比1967年成立世界知识权组织公约，增加了集成电路布图设计商业秘密等，并删除了像科学发现这样的范畴。

　　二是第一次明确提出知识权为私权，同时承认公利益的优先原则。知识权协定在序言明确提出，全体成员承认知识权为私权private rights，这在知识权际公约前所未有，意义特殊。但是应当注意的是，从该序言全部内容看，并非孤立地强调知识权为私权，而是在强调知识权所有人的私权的同时，也同样强调公利益的优先原则，二者相互衡。因此，应当全面准确地理解知识权协定，在知识权协定，承认知识权为私权并加以充分有效的保护，和承认并保护公利益是并行不悖的。

　　三是知识权概念的外延在实践被扩大。知识权协定的知识权概念并未列举全部的种类，其范围以与贸易相关者为准。但是在实践，知识权协定的知识权范围却在不断扩大。例如，在一起WTO争端解决案件，上诉机构驳回专家组报告关于商号并不包括在知识权协定范围内的认定，并且认为WTO成员有义根据知识权协定为商号提供保护。

　　四知识权协定的原则

　　知识权协定进一步明确了在际贸易知识权保护的基本原则。

　　一是民待遇原则。知识权协定规定，各成员在知识权保护方面，给予其他成员的民的待遇不应低于其给予本民的待遇。这一规定与巴黎公约伯尔尼公约等完全相同，巴黎公约等知识权际公约已经规定的民待遇的例外也予以保留。

　　二是最惠待遇原则。最惠待遇原则未被巴黎公约伯尔尼公约等知识权际公约所采用。知识权协定第一次把这一项际自由贸易最基本的原则引入了知识权保护制度之，从而为世界贸易组织各成员之间实行非歧视贸易提供了重要的法律基础。知识权协定也规定了不适用最惠待遇的例外。

　　三是最低保护标准原则。与知识权的际公约一样，知识权协定在实体部分也规定了知识权保护的最低标准。还规定，各成员应确保本协定的效力，成员可以但并无义在其法律实施比协定要求更广泛的保护，只要该保护与协定的规定不相冲突。

　　四是衡保护原则。知识权保护应当对于技术创新与技术转移作出贡献。知识的生者与消费者都应当受益，并且应当有助于提升经济和社会福利，有助于社会和经济的发展以及权利和义的衡。同时还规定，各成员可以在其内立法具体说明在许可证技术转让贸易，哪些情况下构成对知识权的滥用，从而可能限制竞争。各成员可采取适当措施，制止滥用知识权的行为。此外，知识权协定专门指出，有关知识权的权利用尽原则交由各成员在其法律自行解决。不得适用本协定的任何规定去解决知识权用尽的问题。所谓权利用尽原则，也称首次销售原则，是指权利人首次出售包含有知识权的品后，其在该品上的知识权权利就穷尽了，在以后的商业活动就可自由使用或再销售该品。

　　二修改与贸易有关的知识权协定议定书的有关情况

　　2005年12月6日，世界贸易组织WTO总理事会通过了修改与贸易有关的知识权协定议定书简称议定书，并开放供各成员在2007年12月1日或部长级会议可能决定的更晚日期之前接受。议定书不允许提出保留，将在三分之二的成员接受后生效。到目前为止，先后已有美瑞士萨尔瓦多韩挪威印度菲律宾以色列日本澳大利亚等10个成员通知WTO接受议定书。

　　一议定书的形成背景

　　2001年以，发展家的公健康问题，特别是艾滋病肺结核疟疾等流行病对人民健康造成了严重的威胁，受到际社会越越深切的关注。据报道，2002年世界上有1500万人死于传染病，数千万人感染艾滋病后濒临死亡。在非洲和拉丁美洲，疟疾结核病和艾滋病等致命性传染病正在可怕地蔓延，成为狙击当地民众健康和经济发展的灾难性杀手。造成这些地区发生公健康危机的原因是多方面的，其一个关键因素，是当地患病的居民无法获得有效的廉价治疗药品。特别是在发展家，这些传染病的致死率尤其高，造成这种后果的重要原因，是患病者无法逾越由于药品专利而形成的治疗药品的高价壁垒。

　　专利制度是当今世界各通行的法律制度，专利权是让发明创造者对因其成果的利用而获得正当物质回报的法律保障，是市场经济条件下促进科技进步和经济发展的有效手段。专利权是私权，是财权。健康权则是与人的生命权生存权紧密联系的基本人权。专利权与健康权都是法定权利，都被际社会普遍承认。但是，当二者出现冲突的情况下，人的生存健康权利，应当优于财权利，这也是际社会普遍公认的人类基本价值观。

　　因此，专利制度同其它民事法律制度一样，在尊重和保护私权的同时，注重对公利益的保障，奉行反对和禁止滥用私权的原则。由于专利权更多地涉及计民生等公利益，因此，除了反对和禁止私权的权利滥用原则以外，在专利制度，还专门规定有强制许可等对专利权进行限制的制度，以便在专利权和公利益发生冲突时，在对专利权实施充分有效的保护的同时，为切实保障公利益不受损害提供明确的法律基础。

　　在发展家的努力下，公健康与知识权问题成为了多哈会议的议题。2001年11月在卡塔尔多哈召开的世界贸易组织第四届部长级会议上，围绕着专利权与公健康问题，与会代表进行了三天的谈判，经第三世界家的努力，通过了关于与贸易有关的知识权协定与公健康问题的宣言简称多哈宣言。确认了由于艾滋病结核病疟疾和其他传染病而给许多发展家与最不发达家所造成的公健康问题的严重性；强调在遵守知识权协定义的同时，这一协定不应该成为WTO成员对公健康加以保护的障碍。其目的是要求限制权利人为富不仁见死不救，进而防止在发生公健康危机时出现朱门酒肉臭，路有冻死骨的人类惨剧。为此，多哈宣言强调，WTO成员有权充分利用知识权协定为此目的而规定的弹性条款。

　　弹性条款规定，在解读知识权协定的具体条款时，应当符合该协定所表明的目标与宗旨；各成员有权授予强制许可，并可以自主决定授予该种许可的理由；各成员有权决定哪些构成公健康危机，包括与艾滋病结核病疟疾以及其他传染病相关之公健康危机等家紧急状态或者其他非常紧急之情形；协定有关知识权权利用尽之条文，其效果在于由各成员自主建立其关于权利用尽之制度，只要其遵守协定规定的最惠待遇与民待遇。多哈宣言规定了两项具体任。一是由于那些缺乏或者不具备药品制造能力的成员在根据知识权协定而有效利用强制许可时面临困难，部长级会议责成知识权协定理事会对此寻求迅速的解决方案，并于2002年底之前向WTO总理事会提出报告。二是同意最不发达家成员在遵守知识权协定关于授予药品专利方面的义，推迟至2016年1月1日，部长级会议责成知识权协定理事会为此采取必要行动。

　　多哈宣言是一种进步，其意义是积极的，但是多哈宣言并未解决知识权协定与保护公众的公健康之间的根本冲突问题。2003年8月，WTO总理事会通过了关于执行多哈〈关于〈知识权协定〉与公健康的宣言〉第6段的决定，规定在符合有关条件的情况下WTO成员可以授予其内企业生并出口特定专利药品的强制许可，不受知识权协定关于强制许可的使用应主要为供应内市场的规定的限制。

　　2005年12月，WTO总理事会通过了议定书，将上述多哈宣言和决定的有关内容纳入了知识权协定。

　　二议定书对知识权协定所作的主要修改

　　议定书对知识权协定的修改主要有两点

　　第一点，知识权协定允许WTO成员方政府授予实施某项专利的强制许可，但又规定这种强制许可应当主要为了供应该许可成员的内市场。按照议定书，修改后的知识权协定将规定在符合有关条件的前提下，WTO成员可以授予其内企业生并出口特定专利药品的强制许可，不再局限于供应内市场。

　　第二点，知识权协定原则性规定WTO成员授予强制许可时应向权利持有人支付报酬。议定书进一步明确，在出口成员和进口成员对同一品授予强制许可的情况下，专利许可费应由出口成员支付，进口成员无需再行支付。

　　为确保知识权协定确立的药品专利强制许可制度的顺利实施，按照议定书的规定，知识权协定将增加附件，对药品有资格进口的成员和出口成员等进行定义，并规定适用协定所须满足的条件实施要求和技术合作等。

　　总之，议定书允许WTO成员为了向有资格进口的成员出口药品的目的而授予专利强制许可，突破了知识权协定关于强制许可的使用应主要为供应内市场的规定。根据议定书，发展成员和最不发达成员可以在内因艾滋病疟疾肺结核和其他流行疾病而发生公健康危机时，在未经专利权人许可的情况下，在内实施专利强制许可制度，生使用销售或从其他实施强制许可制度的成员进口有关治疗上述疾病的专利药品。这不仅能大大降低相关专利药品的市场价格，而且有利于更迅速和有效地控制缓解公健康危机。

　　三议定书的有关法律问题和对我的影响

　　一议定书的有关法律问题

　　一是私权与公权的关系。知识权协定在其序言承认知识权为私权，这是各成员的识之一。私权也称民事权利，是指等主体的公民法人之间的人身关系和财关系。规定私权或民事权利的法律被称作私法或民法。由于知识权所反映和调整的社会关系是等主体之间的财关系，因而具备了私权，也就是民事权利的最本质的特征，因此知识权被归于私权。所谓公权力，就是公法上的权力，主要表现为家政府对于个人的权力，公权力是公利益的集表现。在法治家，政府公权力也不是无限的，从根本上说，无论私权还是公权，均需法律授予。一方面，首先通过立法对私权加以确认。另一方面，社会成员的公利益通过立法，形成公权力。私权在实际生活，离不开公权力的保障，尤其是知识权，在其权利形成确认行使和保护，都需要公权力的参与。

　　二是公健康危机的认定。公健康危机是指因传染病引起危及公健康的家紧急状态和其他极端紧急情势。所称的传染病，是指导致公健康危机的艾滋病肺结核疟疾以及法律规定的其他传染病。传染病的出现流行，导致公健康危机的，属于突发公卫生事件或家紧急状态。为预防或者控制传染病的出现流行，以及治疗传染病，是属于为公利益目的的行为。维护公健康既是一种普世的价值，也是重要的人权，对公健康的认定和处理是主权家的权力。这也符合关于承认保护知识权的诸内制度被强调的保护公利益的目的，这一知识权协定的根本宗旨。

　　三是专利实施的强制许可。专利实施的强制许可是指家专利主管机关可以不经专利权人的许可，通过行政程序而直接允许第三人实施，通常包括生制造专利权人取得专利权的品或技术发明，并向其颁布实施该项专利的强制许可证的法律行为。专利实施的强制许可是专利许可的一种特殊形式，其特征是采用行政措施限制专利权人滥用技术独占权的措施。同时，被许可人应当向专利权人支付合理的报酬。专利实施强制许可是法律对专利权人权利实行限制的制度，这项制度体现了协定充分有效保护知识权的同时，对知识权的必要限制，它体现了协定宗旨宣示的知识权与公利益的衡。

　　二议定书对我的影响

　　议定书是对知识权协定有关专利限制的一个重大突破，反映了发展成员要求防止知识权过度保护成为阻碍经济社会发展障碍的愿望，是广大WTO发展成员长期推动和联合斗争的重要成果，对于衡知识权与公健康之间的关系解决发展家和最不发达家面临的公健康问题具有积极意义。批准议定书符合我整体利益。

　　首先，有利于应对突发的公健康问题。作为发展成员，我自身也面临着公健康问题，如2003年的非典和2005年的禽流感。批准议定书后，我在必要的时候可授予内企业生特定专利药品的强制许可，或在向知识权协定理事会通报后成为有资格进口的成员之后，进口某些出口成员授予强制许可并出口的特定专利药品，这有利于保障我在紧急情况下解决突发的公健康问题时的药品供应，及时应对公健康问题。

　　其次，有利于支持内业的发展，并树立良好的际形象。我药品行业生能力比较强，如批准议定书，则可利用议定书确立的体制，在必要时授权我企业生特定药品的强制许可，并向最不发达成员不具备药品生能力或生能力不足的发展成员等有资格进口的成员出口。这既可支持内药品行业的发展，也可帮助其他家解决公健康问题，树立我良好的际形象。

　　第三，有利于我现行知识权法律制度实现与议定书的衔接。我专利法规定了强制许可制度。2003年，知识权局发布了专利强制许可实施办法，对强制许可的授予程序作了详细规定。2005年，知识权局发布了涉及公健康问题的专利实施强制许可办法，根据WTO有关宣言和决议，对涉及公健康问题的专利强制许可作出了特别规定。目前，专利法第三次修订也将进一步衔接议定书的有关规定。

　　我加入世界贸易组织后，知识权协定对我已经生法律约束力。我政府在加入世贸组织的法律文件这样承诺将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的内法和制定新的法律，以有效和统一的方式实施WTO协定。因此，知识权协定在我内法并不具有直接适用效力，我法与执法机关也不直接适用该协定。为此，我在2000年2001年集修订和完善了内的知识权法律。其包括先后修订了专利法商标法和著作权法；重新颁布计算机软件保护条例；制订集成电路布图设计保护条例；相应修改和重新颁布有关专利法商标法著作权法的实施条例；清理与世贸组织协定不相符合的法规和规章文件，并在此基础上不断完善我的知识权法律体系。2006年胡锦涛总书记在全科技大会上，明确提出了建设创新型家的宏伟目标。在刚刚结束的第十七次代表大会上，胡锦涛总书记又提出实施知识权战略的举措。这样，将会使我的知识权法律制度对建设创新型家和夺取全面建设康社会的新胜利，起到重要的保障作用。

　　以上汇报有不当之处，恳请各位领导和同志们指正。谢谢！

　　作者系人民大学教授博士研究生导师，人民大学研究生副长，知识权教学研究心主任

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